Довольно часто в недавно созданной организации ООО возникает ситуация, когда единственный учредитель является также и генеральным директором, т.к. по закону любое ООО обязано иметь исполнительный орган управления. Обычно в такой фирме еще нет ни оборотов, ни сотрудников, нет ничего кроме одного человека, и хочется сэкономить на налогах по зарплате. Возникает логичный вопрос – стоит ли начислять заработную плату генеральному директору (далее – З/П), т.е. самому себе? В этой статье давайте попробуем разобраться в этом вопросе, спор по которому у налоговиков идет уже второй десяток лет. Также разберем нюансы, в каких случаях налоги с З/П можно обоснованно занизить.

Кто есть гендиректор?

Для начала нужно разобраться со статусом руководителя. Есть 2 варианта: 1) гендиректор — наемный менеджер и 2) гендиректор, который является как руководителем, так и учредителем. В первом случае гендиректор и учредитель – это 2 разных человека. Гендиректор является наемным менеджером, и если с ним заключен официальный трудовой договор, то по Трудовому Кодексу (ст. 22 ТК РФ) он является таким же работником, как и остальные в данной организации, будь то кадровик или бухгалтер. Размер З/П при полной занятости должен быть не меньше минимальной З/П, установленной в каждом отдельном регионе. Например, в Москве на сегодняшний день минимальный размер З/П составляет 16500 рублей (согласно дополнительному соглашению между правительством Москвы, Московским объединением профсоюзов и Московским объединением работодателей от 26.05.15 № 77-783-1). Максимальный размер оплаты труда не ограничен (ст. 145 ТК РФ). Тут все просто: если с гендиректором заключен трудовой договор, то согласно ТК РФ З/П выплачивать нужно в любом случае. Кстати если в ООО несколько учредителей (двое или больше), то в этом случае вопросов обычно тоже не возникает – З/П гендиректору платить нужно по официальному трудовому договору.

А в ситуации, когда гендиректор является еще и единственным учредителем компании все намного сложнее. И это являлось предметом разговоров не один раз.

История событий и позиций

Все началось в 2002 году, когда в ТК РФ было четко написано брать обязательство заключения письменного трудового договора со всеми работниками без исключений, которые работают в компании.

Затем в 2006 году Роструд высказал обратное мнение. В силу ст. 273 ТК РФ единственный учредитель не может быть признан работником своей компании, впоследствии к этой точке зрения присоединилось и Минздравсоцразвития. Письмо от 28.12.2006 № 2262-6-1 гласит, что особенности регулирования труда руководителя организации предусмотрены в гл. 43 ТК РФ. В соответствии со ст. 273 ТК РФ положения указанной главы не распространяются на руководителя организации в случае, если он является единственным участником (учредителем) организации. В том числе положения статьи 275 ТК РФ о заключении трудового договора с руководителем организации.

Далее в 2010 году министерство опять передумало и в письме от 08.06.10 № 428н заявило: с директором в любом случае заключается трудовой договор, даже если он является единственным учредителем организации. Свой новый подход Минздравсоцразвития обосновывало тем, что только таким образом руководителю можно обеспечить социальные и трудовые гарантии.

И опять мнение поменялось. В письме от 06.03.13 № 177-6-1 Роструд написал о том, что договор заключать не нужно, и это обозначено в ст.273 ТК РФ, т.к. нельзя заключить договор с сами собой.

Но заключительный аккорд в этой истории сделал Минфин России, где в письме от 19.02.15 № 03-11-06/2/7790 указал, что трудовой договор с руководителем-учредителем заключать не нужно. Опять идет ссылка на ст. 273 ТК РФ, в которой указано о невозможности заключения договора с самим собой. А если нет трудового договора, то нет основания платить зарплату гендиректору.

Платить или не платить?

На этом и остановились на сегодняшний день, но окончательно ли поставлена точка? Как все же поступить – заключать или не заключать договор? На наш взгляд во избежание лишних неприятностей лучше всего принять гендиректора на работу, назначив ему минимальный размер оплаты труда или отправив его в отпуск, о чем речь пойдет далее. Почему так?

Не смотря на обнадеживающее письмо Минфина России от 19.02.15 № 03-11-06/2/7790 и последней позиции Роструда в письме от 06.03.13 № 177-6-1 о ненужности заключения договора с гендиректором, стоит понимать, что письма Минфина, как и Роструда, дают лишь рекомендательный, поясняющий характер. Есть ТК РФ и есть НК РФ, которыми нужно руководствоваться. В настоящее время проверку на соответствии трудового законодательства проводит Роструд, и вроде бы сегодня штрафов со стороны Роструда быть должно. Однако мнение Роструда может измениться в будущем. Судебная практика исходит из обязательного заключения договора, хоть ее на сегодняшний день мало. Исходя из всего этого собственнику и одновременно гендиректору стоит быть осмотрительным: предупрежден - значит вооружен! Рискует он тем, что при отсутствии трудового договора придется доказывать, тратить время, нервы, а налоговая пусть и не оштрафует, но доначислит все не заплаченные налоги.

Далее давайте поговорим о случае, когда вы решили все же заключить договор с гендиректором (ст. 16 ТК РФ) с целью снижения риска и сложностей. Если есть договор, то нужно платить зарплату. Далее приведем способы обоснованного занижения налогов при уплате З/П генеральному директору. Все они официальные и абсолютно рабочие.

Законные способы снижения начисляемой З/П генеральному директору

Как мы выяснили, если оформлять гендиректора по трудовому законодательству, то ему надо начислять зарплату. И в этом случае гендиректор – это один из работников организации наравне со всеми. Согласно ст. 133 ТК РФ месячная зарплата работника, полностью отработавшего за этот период норму рабочего времени и выполнившего нормы труда (трудовые обязанности), не может быть ниже минимального размера оплаты труда, установленного в регионе.

Способ №1 – отпуск без сохранения заработной платы. Генеральный директор сам на себя издает приказ о не начислении ему зарплаты без содержания в связи с семейными обстоятельствами, также необходимо заявление. «Семейные обстоятельства» могут быть различны, например, жена родила ребенка. Этот способ содержит некоторые риски, связанные с недовольными возгласами контролирующих органов: «А как гендиректор может в отпуске осуществлять свои функции и подписывать документы?». Но в законодательстве РФ четко не написано, что полномочия руководителя прекращаются в отпускной период. Согласно уставу организации, гендиректор – это исполнительный орган, который является представителем организации и представляет ее интересы в отношении третьих лиц, подписывает документы и доверенности, в том числе находясь в отпуске. На нашей практике этот способ применяют чаще всего.

Способ №2 – оплата времени простоя. Простой возникает когда деятельность фирмы не ведется или она приостановила деятельность на время, например, компания подбирает помещение под офис или делает в нем ремонт. Исходя из ст. 157 ТК РФ труд во время простоя оплачивается не в полном размере, а исходя из двух третьих зарплаты. Вины гендиректора в простое нет, и таким образом можно сократить его З/П на треть. Желательно издать приказ об оплате времени простоя, отдельных документов оформлять не нужно.

Способ №3 – неполная выработка. Чтобы уменьшить з/п гендиректору, нужно заключить трудовой договор на неполное рабочее время, на полставки, т.е. 0,5 от минимальной заработной платы. Неполная рабочая неделя и неполный рабочий день регламентируются в ст. 93 ТК РФ. В этом случае гендиректор будет работать 4 часа вместо 8 часов в день, 20 вместо 40 часов в неделю. При неполной выработке директор (допустим в г.Москва) на полставки будет получать З/П = (0,5* 16500) = 8250 руб. в месяц. Необходимо оформить дополнительное соглашение к трудовому договору, в котором утверждается новый график работы. Этот способ неудобен тем, что гендиректору нужно будет следить за своим рабочим временем и не подписывать документы во внерабочее время, дабы не стать объектом для контроля налоговых органов.

Способ №4 – дивиденды вместо зарплаты. Метод, который часто практикуется заключается в том, что вы выплачиваете себе вместо зарплаты дивиденды из прибыли. Но если вы только начинаете, то у вас нет прибыли, с которой нужно выплачивать дивиденды, поэтому этот метод подходит тем, у кого более-менее есть какой-то оборот. Если принято решение работать по этому способу, то необходимо соблюдать основные требования: выплаты должны производиться не чаще 1 раза в квартал, за счет чистой прибыли после уплаты всех налогов, на основании решения собственника бизнеса. Этот способ хорош, но нужно следить, чтобы не выплачивать дивиденды каждый месяц, иначе любая проверка контролирующих органов может увидеть здесь зарплату и могут доначислить страховые взносы.

Если в начале деятельности организации вся прибыль направляется в ее развитие, то дивиденды можно не платить.

************

Подытожим. Если вы являетесь гендиректором и единственным учредителем в собственном ООО, то возможны 2 варианта. Первый – вы официально принимаете себя на работу, т.е. заключаете трудовой договор (ст. 16, 22 ТК РФ), и выплачиваете себе зарплату согласно ст. 133 ТК РФ. Для того, чтобы уменьшить страховые взносы, вы можете пойти одним из четырех способов, которые описаны выше: назначить себе отпуск без сохранения З/П, использовать время простоя, заключить дополнительное соглашение на неполный рабочий день или выплачивать дивиденды вместо зарплаты. Все эти способы используются часто и не вызывают подозрений у контролирующих органов, если все делать правильно. Второй вариант более рискованный – вы не платите себе зарплату и в ходе проверки ссылаетесь на ст. 273 ТК РФ, в которой указана невозможность заключения договора с самим собой. Также не забываем про письмо Минфина России от 19.02.15 № 03-11-06/2/7790 и Роструда от 06.03.13 № 177-6-1. Этот способ более рискованный, т.к. судебная практика по-разному интерпретирует ст. 273 ТК РФ. Также не стоит забывать, что письма и разъяснения Минфина России носят лишь рекомендательный характер и не являются законом. Поэтому вы должны понимать, что сознательно идете на риск в будущем, экономя на страховых взносах и не платя зарплату гендиректору в настоящем. Сегодня это работает. Но кто знает, как поменяются настроения чиновников через год…