Проблемы применения статьи 93 Закона о контрактной системе №44-ФЗ

Закупки товаров (работ, услуг) за счет средств федерального и муниципального бюджетов осуществляются в рамках Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее – Закон №44-ФЗ).

Для более глубокого и точного понимания проблемы, которая рассматривается в настоящей статье, следует сразу отметить, что особенностью Закона №44-ФЗ является его строгость к процедуре определения победителя, максимальная регламентация действий Заказчика, особенно до заключения контракта, когда еще не завершена процедура определения поставщика.

Подтверждением серьезности намерений законодателя относительно жесткого контроля за обязательным соблюдением установленной процедуры определения поставщика (исполнителя, подрядчика) является, в частности, строгость мер ответственности за нарушение установленных правил.

Кодекс РФ об административных правонарушениях РФ устанавливает многие виды нарушений законодательства о контрактной системе (Закона №44-ФЗ), совершение которых должно неизбежно караться административной ответственностью в виде штрафа или дисквалификации, например:

• принятие решения о способе определения поставщика (подрядчика, исполнителя), в том числе решения о закупке товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя), с нарушением требований - влечет наложение административного штрафа на должностных лиц в размере тридцати тысяч рублей (ч.1 ст.7.29 КоАП РФ); а также иные нарушения, связанные с неправильным выбором способа закупки (ч.2, 2.1 ст.7.29 КоАП РФ).
• Включение в план закупок или план-график закупок объекта или объектов закупки, не соответствующих целям осуществления закупок или установленным законодательством Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок требованиям к закупаемым заказчиком товарам, работам, услугам и (или) нормативным затратам, либо включение в план-график закупок начальной (максимальной) цены контракта, в том числе заключаемого с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем), в отношении которой обоснование отсутствует или не соответствует требованиям, установленным законодательством Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок, - влечет наложение административного штрафа на должностных лиц в размере от двадцати тысяч до пятидесяти тысяч рублей (ч.1 ст.7.29.3 КоАП РФ); иные нарушения, связанные с несоблюдением процедуры обоснования начальной (максимальной) цены контракта (ч.ч.2-4 ст.7.29.3 КоАП РФ).
• Нарушение сроков размещения информации, размещение которой обязательно в соответствии с Законом №44-ФЗ (ч.1 – 1.7 ст.7-30) – влечет наложение штрафа на должностных лиц от трех до тридцати тысяч рублей.
• Нарушение порядка и сроков рассмотрения заявок участников закупки влечет наложение штрафа от пяти до тридцати тысяч рублей на каждого члена Комиссии Заказчика (ч.2 ст.7.30 КоАП РФ).

Перечень видов нарушений можно продолжать и дальше, он является гораздо большим, чем указано выше, но это не является основной целью написания настоящей статьи

Анализ вышеуказанных видов нарушений Кодекса РФ об административных правонарушениях показывает, что практически каждое неосторожное действие может подпадать под тот или иной состав нарушения.

Таким образом, законодатель жестко и конкретно регулирует действия Заказчика при проведении закупочных процедур в рамках Закона №44-ФЗ и устанавливает большие размеры штрафных санкций, а в некоторых случаях и дисквалификацию, за несоблюдение установленных процедур.

Одним из наиболее ярких примеров строгости Закона №44-ФЗ является перечень случаев, когда Заказчик вправе не проводить конкурентные процедуры и заключить прямой контракт с единственным поставщиком.

Перечень случаев, когда Заказчик может заключить контракт с единственным поставщиком, перечислен в статье 93 Закона №44-ФЗ.

Всего статья 93 Закона №44-ФЗ предусматривает 46 случаев – оснований для заключения контракта с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем).

Однако, из всего перечня можно выбрать только одно основания, когда любой без исключения заказчик вправе заключить контракт с любым необходимым ему предметом и любым интересным ему лицом – фактически с кем захочет на любой товар (работу, услугу).

Этот единственный свободный случай, не ограниченный потребностью заказчика и внешними обстоятельствами деятельности, предусмотрен пунктом 4 части 1 статьи 93 и заключается в возможности заключить свободный контракт на сумму не более чем 100 000 рублей.

То есть ограничение все-таки есть, но по сумме контракта – не более 100 000 рублей.

При этом годовой объем закупок, которые заказчик вправе осуществить на основании указанного пункта, не должен превышать два миллиона рублей или не должен превышать пять процентов совокупного годового объема закупок заказчика.

Фактически это тот объем денежных средств, которые переданы в свободное использование Заказчику с учетом его потребности, конечно же.

Вышеуказанное прямо свидетельствует о том, что Закон №44-ФЗ жестко регламентирует действия Заказчика и позволяет ему заключать свободные прямые контракты без проведения конкурентных процедур на сумму не более 100 000 рублей.

Казалось бы, строго и понятно для Заказчиков, которые должны бояться нарушать данные требования, поскольку это неотвратимо должно привести к назначению административного штрафа, возможно дисквалификации и даже применению мер уголовного преследования, если действиями Заказчика будет причинен крупный ущерб бюджету.

Анализ положений Уголовного кодекса РФ позволяет сделать вывод о том, что крупным ущербом по многим видам нарушений Уголовного кодекса РФ является ущерб в размере 1-2 миллиона рублей.

Однако в реальности вышеуказанные запретительные нормы Закона №44-ФЗ и все возможные санкции не всегда могут защитить честные закупки и обеспечить соблюдение гражданского и бюджетного законодательства, предотвратить расхищение бюджета.

ГКУ «Дирекция ЖКХиБ ЮВАО» 01 марта 2016 года в нарушении решения и предписания Комиссия Управления ФАС по г.Москве от 19.02.2016 года по делу № 2-57-1336/77-16, а также в нарушении ст. ст. 1, 3 Закона о контрактной системе заключило с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем) государственный контракт на оказание услуг.

Согласно предписаниям Комиссии Управления ФАС по г.Москве от 19.02.2016 года по делу № 2-57-1336/77-16 Заказчик обязан был провести электронные аукционы.

Однако указанный Заказчик не стал утруждаться проведением конкурентных процедур и заключил контракт с единственным поставщиком на сумму около 40 миллионов рублей!!!!!

То есть, сумма контракта превысила допустимый размер цены контракта в 40 раз!!! (вместо 100-тысячного контракта был заключен 40-миллионный контракт).

Естественно по данной ситуации поступила жалоба в Московскую антимонопольную службу, которая очень сильно удивилась заключению такого контракта и признала в действиях Заказчика 100% нарушение.

Однако расторгнуть контракт не смогла ввиду отсутствия у неё необходимых для этого полномочий.

К сожалению, антимонопольный органы, несмотря на наличие полномочий по рассмотрению жалоб на действия Заказчиков и выдачи им предписаний даже об аннулировании закупки, не имеют права выдать предписание о расторжении контракта, даже если такой контракт заключен с грубым нарушением установленных процедур.

В соответствии с частью 5 статьи 24 Закона о контрактной системе заказчик выбирает способ определения поставщика (подрядчика, исполнителя) в соответствии с положениями главы 3 указанного закона. При этом он не вправе совершать действия, влекущие за собой необоснованное сокращение числа участников закупки.

Заключение контрактов с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем) осуществляется исключительно в случаях, определенных частью 1 статьи 93 Закон о контрактной системе.

Согласно пункту 4 части 1 статьи 93 Закона о контрактной системе закупка у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) может осуществляться заказчиком в случае осуществления закупки товара, работы или услуги на сумму, не превышающую ста тысяч рублей, НО НИКАК НИ 40 МИЛЛИОНОВ РУБЛЕЙ.

В обоснование заключения контракта с единственным поставщиком Заказчик сослался на пункт 9 части 1 статьи 93 Закона №44-ФЗ – возникновение чрезвычайной ситуации, ситуации непреодолимой силы.

Но Московское УФАС России при рассмотрении жалобы на действия Заказчика сразу же опровергла такую возможность, поскольку юридическая квалификация обстоятельства как непреодолимой силы возможна только при одновременном наличии совокупности её существенных характеристик: чрезвычайности и непредотвратимости – что подтверждено выводами, содержащимися в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 21.06.2012г. №3352/12 по делу №А40-25926/2011-13-230.

Под данное определение не подпадают большинство закупок. Только единичные закупки можно отнести к категории чрезвычайных – связаны, как правило, со стихийными бедствиями и природными явлениями, причиняющими ущерб имуществу Заказчика, и требующими срочного восстановления.

Это подтверждается письмом Министерства экономического развития РФ 12.08.2009г. №Д05-4029, в котором указывается, что к непреодолимой силе относятся такие чрезвычайные события, как землетрясение, извержение вулкана, наводнение, засуха ураган, цунами, сель, а также военные действия, эпидемии, крупномасштабные забастовки, и другие обстоятельства, при наличии которых, нормальный ход развития отношений невозможен из-за чрезвычайности и непредотвратимости при данных условиях.

По результатам рассмотрения жалобы на вышеуказанные действия Заказчика Московское УФАС России вынесло 27.04.2016г. решение по делу №2-17-3685/77-16 о признании в действиях Заказчика нарушения положений части 5 статьи 24 и части 2 статьи 93 Закона №44-ФЗ.

Однако ввиду отсутствия полномочий Московское антимонопольное управление предписание о расторжении контракта выдать не смогло, предложив обратиться в суд для расторжения незаконного контракта.

Вот первая крупная проблема в сфере реализации законодательства о контрактной системе, которая не позволяет добиться восстановления нарушенных прав в административном порядке – путем быстрого расторжения контракта.

Получается, что факт грубого и даже грубейшего нарушения административный орган (ФАС России и его территориальные управления) может зафиксировать, но применить меры для прекращения такого нарушения и восстановления нарушенных прав путем расторжения контракта НЕ МОЖЕТ.

Возникает вопрос, а какой тогда смысл в системе контролирующих административных органов, если любой заказчик может заключить прямой контракт с кем захочет, например на миллиард рублей, как с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем), но ФАС России ничего при этом не сможет сделать, направив или послав потерпевшую сторону далеко и надолго – в судебные органы.

И ведь действительно надолго, поскольку только в первой инстанции любое судебное дело будет длиться не менее 3-х / 4-х месяцев В ЛУЧШЕМ СЛУЧАЕ!

В реальности же, если одна из сторон, которая заключила незаконный контракт, захочет растянуть удовольствие по его исполнению, судебное дело можно и подзатянуть еще на пару месяцев посредством подачи в суд различных ходатайств об отложении дела в связи с невозможностью явки представителя или ознакомлением с материалами дела или по какой-нибудь другой причине, неважно какой – главное затянуть процесс.

И в этих случаях дело обычно рассматривается по 4, 5, 6 месяцев, пока суд первой инстанции не созреет до принятия взвешенного и обоснованного решения, когда откладывать дальше просто некуда.

В рассматриваемой ситуации потерпевшая сторона (к которой можно отнести любого потенциального участника закупки, так как всех остальных претендентов на контракт заведомо лишили возможности состязаться между собой за его победу, так как выбрали одну любимую компанию) конечно же решила обратиться в суд и невзирая на временные проволочки попытаться расторгнуть контракт, даже с опозданием, но хотя бы восстановить справедливость.

В процессе рассмотрения суд долго пытался понять, что от него хотят и зачем к нему обращаются с такими пустяковыми вопросами. Но видно так и не понял…

Несмотря на наличие решения Московского УФАС России по делу №2-17-3685/77-16, которым факт злостного нарушения со стороны Заказчика был подтвержден антимонопольным органом, суд неожиданно для всех, и может быть для себя, принимает решение отказать заявителю в удовлетворении заявленных требований о признании недействительным и расторжении НЕЗАКОННОГО КОНТРАКТА.

Вот такое немудреное решение Арбитражного суда города Москвы повергло в шок стороны по делу №А40-56149/2016.

Заказчик даже, наверное, не сразу осознал, что ему фактически разрешили делать ВСЕ, ЧТО ОН ЗАХОЧЕТ, иными словами, дали «зеленый свет» для продолжения нарушение в сфере закупок.

Вырисовывается очень простая, понятная и до боли страшная схема под названием «РАСПИЛ СТРАНЫ»:

1. Заказчик заключает контракт на десятки, а может и сотни миллионов рублей (даже при покупке шариковой ручки);
2. Возмущенные лица (любые, в том числе потенциальные участники закупки и поставщики закупаемого товара (например, 10 000 магазинов, продающих шариковые ручки) обращаются в контролирующий орган – антимонопольную службу с жалобой на страшно дорогой контракт.
3. Антимонопольная службы вздыхает и теряется от такой наглости Заказчика, но со знанием дела и желанием побороть коррупционера признает своим решением факт незаконного заключения контракта с единственным поставщиком. При этом может даже назначить штраф нарушителю – должностному лицу, принявшему решение о заключении контракта, в размере 50 тысяч рублей (максимальный штраф для должностных лиц по Закону №44-ФЗ). Но это для такого должностного лица слишком легко, учитывая что этот штраф уже был заложен в сумму многомиллионного контракта, с которого скорее всего такому должностному лицу достанется определенная часть денег за содействие победителю в заключении этого контракта и получении баснословной прибыли.
4. Но, как ни странно, антимонопольная служба больше ничего не может сделать. Комиссия УФАС сочувствует заявителю, подбадривает его на словах, но опускает глаза в низ и выдавливает из себя «Простите, больше ничего мы сделать для Вас не можем. Рекомендуем Вам обратиться в суд за расторжением контракта».
5. И вот после этого начинает последняя часть «Марлезонского балета»: проходит месяц, два, три, четыре, пять – наконец-то первая инстанция арбитражного суда вынесла решения, созрела. Причем оно может быть обжаловано в апелляцию, и только после этого вступит в законную силу – а это еще 2-3 месяца разбирательств, итого: 6-8 месяцев судебных тяжб до вступления решения суда в законную силу.
6. За этот вполне продолжительный период времени контракт можно исполнить ни один раз, а десять или двадцать раз. В этом случае какое решение тогда принимать суду, если контракт уже исполнен, в частности злополучная шариковая ручка заказчиком давно использована. Получается восстановление нарушенных прав не представляется возможным. Тем более, если предметом закупки были продукты питания или лекарства, или услуги по организации отдыха, лечению, обучению и т.д и т.п. – то, что восстановлению или реституции не подлежит.

В «сухом остатке» мы имеем исполненный контракт, причем незаконно заключенный, и невозможность восстановить нарушенные заключением такого контракта права других лиц.

Нечестный Заказчик в этой ситуации может для себя сделать только один вывод: «Заключаю контракт с кем хочу на любую сумму и быстрое его исполняю. А дальше все… Никто не сможет мне помешать его расторгнуть». Почти как в песне: «…нас не догонят…» - это может быть главным мотивом действий Заказчика.

Все было бы так смешно, если не было бы так грустно.

Получается, что Закон №44-ФЗ имеет очень большой пробел, которым при желании воспользуется нечестный Заказчик и потратить бюджетные деньги куда захочет.

Конечно, явно криминальных ситуаций в реальности не так много, как может быть, у некоторых людей еще сохранилась совесть.

Но пограничных случаев очень много, и регулировать их, а также исправлять ситуацию в настоящий момент по рассмотренной проблеме никто не может.

Эта проблема тормозит проведение честных закупок и препятствует эволюции законодательства о закупках.

А самое главное – не позволяет защитить права обычных людей – честных потенциальных участников закупочного процесса, которые вложили деньги в создание собственного дела, трудоустроили сотрудников, заплатили налоги и ждут «отдачи» от жизни, надеясь, что на страже их честного труда стоят государственные контролирующие органы, готовые в трудную минуту бросится на защиту несчастных коммерсантов, ввязавшихся в большую историю с громким именем «ГОСЗАКУПКИ»…