Анализ 95% арбитражных дел по всей России за 2017-2020 годы по искусственному дроблению позволил нам раскрыть общую картину и основные тенденции «в среднем» по бизнесу.
Ключевые выводы представлены в «Гиде по обвинениям в искусственном дроблении». «Гид» имеет огромную популярность как у собственников бизнеса, так и внешних консультантов. Однако у каждого из направлений бизнеса есть свои особенности. Поэтому мы проводим дополнительный внутриотраслевой анализ. Например, с нюансами дробления в производстве можно ознакомиться здесь . Теперь о рознице, для которой отмена ЕНВД стала ключевым событием прошлого года, заставившим одних смириться с уплатой НДС, а других задуматься о возможных льготных альтернативах. Которые нередко могут быть также истолкованы в качестве искусственного дробления.
К рознице мы относим:
торговые сети;
розничные магазины, не относящиеся к торговыми сетям;
группы компаний, которые занимаются и оптом, и розницей;
аптеки.
Доля розничной торговли в проанализированных делах составила более 24%, то есть почти каждое четвертое дело. Таким образом, производство и розничная торговля в целом делят между собой первое место по претензиям ФНС.
По рознице такой же процент «успешности» действий ФНС как и в среднем по всем отраслям — 78% удовлетворенных на 22% неудовлетворенных требований ФНС.
Естественно, в рознице кардинально отличаются цели создания группы компаний (далее — ГК). Основной целью дробления являлась попытка сохранить право на УСН (50%) и ЕНВД (51% против 7% в других отраслях). На третьем со значительным отставанием — завышение расходов по общей системе налогообложения (налог на прибыль или НДФЛ) с 10%.
Рейтинг признаков , по которым суды отличают «козлищ от агнцев» в рознице, в целом не отличается от общего. Но приоритеты претензий налоговых органов и восприимчивость судов к ним все же иные.
Два самых популярных признака дробления такие же как у всех — это:
взаимозависимость субъектов группы;
дробление в целях применения спецрежимов.
Другие признаки расположены в рейтинге «опасности» в немного ином порядке. Но ключевое отличие заключается в их классе опасности. (Напомним, класс опасности — это произведение процента дел, в которых признак упоминается, на процент дел, в которых данный признак стал основанием для взыскания сумм налогов. Класс опасности означает, какая вероятность быть привлеченным к налоговой ответственности при наличии соответствующего признака.То есть в степени угрозы, которую они несут для бизнеса.) Отметим наиболее яркие отличия от других отраслей деятельности:
1) Общие вывески, сайты, обозначения, адреса, банки и пр.
В рознице угроза данного признака равна 64% против 42% у остальных отраслей. То есть в 64% из дел доказано искусственное дробление при наличии общих вывесок и пр.
Если этот признак установлен судом, с вероятностью 85% дело закончится проигрышем.
И действительно, внятных объяснений, почему «самостоятельные» субъекты работают под одной вывеской, с одинаковым оформлением и единым сайтом — мы почти не встретили. Хотя бы потому, что «задним числом», то есть во время выездной проверки, найти такое объяснение практически нереально.
Здесь же — использование одних IP и MAC-адресов, единых контактных номеров в банковских карточках с образцами подписей, общие страницы в социальных сетях и т.п., что все чаще упоминается в свежих делах.
(Решение АС Курской области от 14.10.2020 по делу №А35-1339/2020, Решение АС Томской области от 24.02.2021 по делу №А67-9229/2018, Решение АС Республики Коми от 22.07.2020 по делу №А29-11956/2018)
2) Отсутствие конструктивных разделений.
Это самый «розничный» признак: из 39 его упоминаний в целом (из более чем 450 дел) 31 приходится именно на розницу. И почти самый «убойный» для нее: гарантия проигрыша 97%. Он часто выступает ключевым доказательством искусственности построения группы компаний, вокруг которого выстраивается правовая позиция ФНС. Исключения сводятся чаще к ошибкам проверяющих: заглянули лишь в одну из нескольких розничных точек (остальное домыслили), забыли произвести фото/видео фиксацию и тп.
Честно говоря, это не только самый розничный признак. Но и самый детский. И мы опасаемся сохранение подобных ухищрений и сейчас при патентной системе налогообложения, возможность применения которой в рознице с площадью до 150 кв.м. законодатель все-таки разрешил. (п.п. 3 п. 6 ст. 346.43 НК РФ в редакции ФЗ от 23.11.2020 № 373-ФЗ)
Отсутствие перегородок, общий вход, единая касса и товар разных ИП на одной полке верный путь к доначислениям. (Решение АС Нижегородской области от 05.10.2020 по делу №А43-11112/2019, Решение АС Республики Коми от 22.07.2020 по делу №А29-11956/2018, Решение АС Краснодарского края от 03.07.2020 по делу №А32-57591/2019)
Очень рассчитываем на то, что вы уже отказались от этой «остроумной» идеи, провели реконструкцию или капитальный ремонт, а в обновленных магазинах или павильонах нет и следа подобного признака.
3) Формальное перераспределение персонала.
Класс опасности этого признака в рознице выше в 1,5 раза (49% против 29% в остальных отраслях).
Прежде всего это касается общего персонала в торговых залах, которые продают товар независимо от того, кому он принадлежит и на чьих полках находится. Впрочем, вряд ли ФНС остановится на этом. Миграция персонала между точками продаж тоже довольно легко установить. Свежая практика судов тому доказательство: налоговый орган фиксирует порядок найма персонала, анализирует фактические связи подчинения между работниками налогоплательщика и связанных лиц, устанавливает лицо, выплачивающее заработную плату линейным сотрудникам, устанавливает факты участия работников разных субъектов на одних и тех же общих бизнес-процессах и т.п. (Решение АС Челябинской области от 21.10.2020 по делу №А76-17047/2018, Решение АС Томской области от 24.02.2021 по делу №А67-9229/2018)
«Эффективность» признака достаточна высока — 91%. То есть при его обнаружении вероятность проиграть дело очень большая.
4) Товар или иное имущество перемешано.
Этот признак более чем в 3 раза опаснее для розницы — 19% против 6%. Речь идет не только о том, что фактически невозможно определить собственника товара (все лежит в одной куче), но и о перемешивании сезонного товара, который возвращается на склад «оптовика», а в новом сезоне комплектуется заново в другие магазины, а также о миграции «залежалого» товара между розничными точками разных субъектов. При наличии такого признака вероятность получить взыскание — 100%.
5) ИП в группе компаний — это сотрудники или родственники
В рознице почти в 2,5 раза чаще привлекают «своих» людей для построения группы компаний. Наиболее плачевная ситуация наблюдается вследствие желания снизить оборот на розничных предприятиях до требований «упрощенки» и внедрения так называемых «комитентов» (обычно сотрудников или родственников в статусе ИП), приобретающих товар в одном месте и реализующих через агентский договор во все магазины виртуальной сети. Ситуация еще более осложняется тем, что в подавляющем большинстве случаев разделить ИП-комитентов по группам товаров обречена на провал — в течение 3-4 месяцев потоки товара полностью перемешиваются.
6) Создание схемы перед расширением
Необходимость сохранять спец. режимы и, как следствие, создание новых субъектов под открытие новых магазинов, приводят к тому, что в розничной торговле в два раза чаще налоговые схемы появляются перед расширением бизнеса и ростом экономических показателей — 21% против 12%. Проанализированные арбитражные дела касаются налоговых проверок, охвативших как раз период быстрого и массового открытия новых магазинов (обычно в пику наступления федеральных розничных сетей), в связи с чем в ближайшие годы, как мы полагаем, упоминание данного признака сократится — общий экономический кризис, пандемия и снижение покупательского спроса сделают свое дело.
Типичные модели построения розничного бизнеса, которые привлекают внимание контролирующих органов, выглядят следующим образом:
1) ООО (или ИП) самостоятельно занимается розницей. Помимо основной деятельности оно сдает в аренду торговые помещения, оборудование или АЗС подконтрольным субъектам (компаниям или ИП), также торгующими в розницу.
Подобная картина имела место в 60% дел, связанных с розницей. И в 84% их них суд встал на сторону налогового органа.