«Подводные камни» инвестиций в бизнес: предостережения и рекомендации инвестиционного юриста

Колонка инвестиционного юриста Евгения Рябова

1. Бизнес-активы могут быть не оформлены или оформлены на третье лицо

При привлечении инвестиций в бизнес в первую очередь нужно учесть, закреплены ли бизнес-активы за компанией, в которую вносятся инвестиции. Нередко те или иные активы бизнеса оказываются оформлены на основателя как на физическое лицо или вообще не оформлены. Чаще всего это касается товарных знаков, дизайна, программного обеспечения, баз данных клиентов и прочих объектов интеллектуальной собственности.

Для того, чтобы выявить, какие активы используются в бизнесе и закреплены ли они за головной компанией (в которую вносятся инвестиции), юристы и иные специалисты проводят процедуру по выявлению инвестиционных рисков, именуемую «due diligence», в переводе на русский язык которую можно назвать как «проявление должной осмотрительности».

Проведение due diligence — признак грамотного подхода инвестора к инвестированию. В рамках due diligence прежде всего выявляются юридические риски. Поскольку именно они могут доставить наибольшее количество проблем и в случае реализации могут не только погубить проект, но причинить вред его участникам. Помимо юридических рисков в зависимости от задач могут выявляются риски экономические (финансовые), налоговые, технические и т.д.

Важно. На мой взгляд, результатом проведения due diligence должно стать заключение инвестором и получателем инвестиций соглашения об утверждении результатов проведения due diligence. Данное соглашение может помочь избежать в будущем юридических конфликтов (в том числе уголовно-правовых). Ценность его состоит в том, что стороны соглашением фиксируют особенности проекта на стадии принятия инвестиционного решения. То есть каждая из сторон ставится в известность о текущем положении вещей и соглашается с ним. Также важно указать в соглашении, что покупатель активов (инвестор) осуществил изучение всех обстоятельств, имеющих значение при принятии инвестиционного решения. То есть важно перенести ответственность за полноту исследования обстоятельств на сторону, осуществляющую due diligence.

2. Основатель (основатели) компании могут владеть компаниями-конкурентами

Это очень опасный признак. Основатели могут использовать инвестиции для «обкатки» бизнес-модели в одной компании (получающей инвестиции), а затем сосредоточить свои усилия на развитии конкурирующей компании на базе полученных данных.

Чтобы этой ситуации избежать, инвестору имеет смысл запретить возможность создания и развития получателями инвестиций конкурирующих компаний, а также владение ими долей в уставном капитале таких компаний.

В условиях развития практики рассмотрения предпринимательских и корпоративных споров, российская судебная система сейчас вполне способна защитить интересы инвестора от нарушения основателями указанных запретов. Как правило, указанные запреты прописываются в корпоративных договорах (более подробно о них я рассказываю ниже в пункте 6).

3. Инвестор может уронить стоимость компании и захватить её

Чаще всего это делается так.

а. Инвестор обещает перечислить инвестиции несколькими траншами.

b. На этапе заключения сделки компания расписывает примерный бюджет, нанимает команду, обременяет себя обязательствами перед работниками, контрагентами.

c. В определённый момент инвестор прекращает перечисление траншей и ставит компанию в условия дикого кассового разрыва.

d. Привлечение дополнительных инвестиций, как правило, осуществляется по согласию всех участников компании и инвестор-должник просто замораживает их привлечение (если, конечно, вообще найдётся желающий инвестировать в проект в такой ситуации).

e. Стоимость компании сильно падает, все операционные процессы встают и стартап оказывается в состоянии если не трупа, то точно смертельно больного.

В итоге указанной манипуляции инвестор как медведь на фондовом рынке сильно снижает стоимость компании, что позволяет ему инициировать переговоры о выкупе у основателей их долей в компании по очень низкой стоимости. Основатели, понимания, что судебные процессы с инвестором будут долгими и затратными, начинают рассматривать вариант с продажей долей как возможный. Чаще всего это заканчивается выкупом инвестором долей всех основателей, либо полной гибелью компании.

Защититься от этого можно с помощью опциона. Делается это так.

Вместе с инвестиционной сделкой основатели компании и инвестор оформляют у нотариуса опцион, в котором прописывается, что в случае возникновения просрочки инвестиций, основатель (основатели) компании вправе безвозмездно или по номинальной стоимости забрать у инвестора его долю компании. Как только возникает просрочка, основатель берёт в банке выписку по расчётному счёту компании, заверяет её у сотрудника банка и идёт с ней к нотариусу. Нотариус изучает документы, проверяет наличие просрочки, и если всё подтверждается, оформляет переход доли инвестора к основателю.

Опцион в этом случае практически исключает эскалацию конфликта между основателями и инвестором. Более подробно процедуру оформления опциона для указанных целей я описал здесь.

4. Инвестор может захватить контроль в компании с помощью совета директоров

Совет директоров может оказаться очень опасным для основателей органом управления компанией. Вспомните сериал «Силиконовая долина», в котором совет директоров принудительно снял основателя стартапа с должности генерального директора (это не киношный вымысел, так действительно бывает).

Опасность совета директоров (СД) заключается в следующем.

Инвестор может предусмотреть в корпоративном договоре с основателями возможность созыва СД по его инициативе и на таких условиях, что, к примеру, из пяти его членов, три будут назначаться инвестором. Поскольку СД заменяет общее собрание участников компании при принятии решений по многим важным вопросам, то после созыва СД сосредоточивает в своих руках очень большую власть. Особенностью СД является то, что каждый его член при голосовании имеет всего лишь один голос вне зависимости от размера принадлежащей ему доли в компании. Таким образом, с помощью СД инвестор даже владея самой мизерной долей в компании может захватить контроль над принятием ключевых решений.

Вывод: при подписании инвестиционных документов отнестись к условиям о совете директором очень внимательно.

5. Следите за каждым своим словом в переговорах и не искажайте информацию

С 1 июня 2015 года в Гражданском кодексе РФ появилась статья 434.1, которая придаёт переговорам юридическое значение и, как говорится, теперь «всё, что вы скажете, может быть использовано против вас в суде».

Если в процессе переговоров инвестору была предоставлена неполная или недостоверная информация, то инвестор вправе «откатить» сделку назад, вернуть вложенные инвестиции и потребовать возмещения убытков.

Тоже правило действует и в отношении получателя инвестиций. Если инвестор в переговорах предоставил неполную или недостоверную информацию, получатель инвестиций вправе признать инвестиционную сделку недействительной и потребовать возмещения убытков (интересующимся этим вопросом юристам рекомендую ознакомиться с Постановлением Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 № 7).

6. Заранее договоритесь о порядке реализации партнёрами тех или иных корпоративных прав

Сейчас практически ни одна инвестиционная сделка не обходится без заключения партнёрами корпоративного договора. Корпоративный договор - это документ, ограничивающий те или иные права партнёров в течение определённого времени для достижения общих целей.

Чаще всего в корпоративном договоре прописываются:

• ограничения по выплате партнёрам дивидендов в течение определённого времени;
• запрет на выход партнёров из компании в течение определённого времени;
• запрет на отчуждение партнёрами своих долей в компании (их частей) в течение определённого времени, либо устанавливается запрет продавать долю по цене выше или ниже установленной;
• запрет на отчуждение компанией активов в течение определённого времени;
• требования определённым образом голосовать по тем или иным вопросам повестки дня на общих собраниях участников компании.

Надо понимать, что если какое-то ограничение не было прописано в корпоративном договоре и оно не содержится в уставе компании, то требовать от партнёра его соблюдения будет неправомерно.

7. Особенности корпоративного договора.

Корпоративный договор не обязательно заверять у нотариуса, его сторонами могут быть как все участники компании, так и часть из них. Более того, участниками указанного договора могут быть и третьи лица (не имеющие доли в компании), правда в этом случае договор уже правильно называть квазикорпоративным. К примеру, инвестор, который дал компании деньги взаймы, но ещё не приобрёл в ней долю, может заключить с основателями (участниками) компании квазикорпоративный договор, чтобы последние не перевели активы в другую компанию, не бросили компанию, не впустили в неё какого-то другого инвестора и т.д.

Для соблюдения сторонами условий корпоративного договора в нём прописываются санкции за его нарушение. Как правило, это денежные штрафы (неустойки). Однако стоит отметить, что 100-процентно надёжного механизма защиты корпоративного договора от его несоблюдения на данный момент в российской юрисдикции пока не наблюдается. Если стороне договора будет выгоднее нарушить договор и заплатить неустойку, но решить при этом свою задачу, то механизм неустойки вряд ли будет эффективным инструментом защиты.

Механизм защиты, предусмотренный ст. 66 Гражданского кодекса РФ о внесении информации о корпоративном договоре и его содержании (в части объёма полномочий участников общества) в ЕГРЮЛ в настоящее время фактически не реализуется (если у кого-то уже есть успешные кейсы удачного внесения сведений о корпоративном договоре в ЕГРЮЛ, прошу сообщить). Поэтому с корпоративным договором сейчас ещё пока остаётся пара нерешённых вопросов.

Однако эффективность корпоративного договора при решении некоторых задач всё же подтверждается правоприменительной практикой. Некоторые кейсы использования корпоративного договора для защиты интересов инвестора я привёл в этой статье. Так или иначе, но корпоративный договор на данный момент является одним из самых популярных и эффективных инструментов защиты интересов участников инвестиционной сделки и его использование является целесообразным.

Защита интересов сторон инвестиционной сделки более эффективной, если грамотно составленный корпоративный договор будет идти в связке с не менее грамотно составленным уставом компании.